7161 sayılı “Vergi Kanunları İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” Kapsamında Geçmişe Yönelik Gecikme Cezası (AV. Gülden YETİM)

KARARLAR

YARGI KARARLARI

Hızlı Menü

AV. GÜLDEN YETİM

SERBEST AVUKAT

TC. TARIM VE ORMAN BAKANLIĞI ESKİ HUKUK MÜŞAVİRİ

1 . Giriş

2018 yılı içinde yaşanan ekonomik dalgalanmalar, yapım işlerinin gerçekleştirilmesini zora sokmuştur. Kamuya ait yapım işleri de bu nedenle yavaşlamış veya durmuştur.7161 sayılı “Vergi Kanunları İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Kanun”un (bundan sonra 7161 sayılı Kanun olarak bahsedilecektir) 32 inci maddesi ile yapım işlerinde yaşanan sıkıntılara çözüm getirilmeye çalışılmıştır. İşbu kanunla birlikte, fesih, devir ve süre ile ilgili sözleşme maddelerinin değiştirilmesi hakkında idareye takdir hakkı verilmiştir.

Ancak 7161 sayılı Kanun’da, yürürlük tarihinden önceki döneme ait gecikme cezalarının kesilip kesilmeyeceğine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.

Bizde makalemizde, 7161 sayılı Kanun’dan önceki süreçte oluşan gecikme cezalarının hukuki durumunu değerlendireceğiz

2 . Konunun Olağanüstü (Beklenmeyen) Hal Açısından Değerlendirilmesi

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10 uncu maddesinde, “aşırı maliyet artışları” mücbir sebep olarak sayılmamışsa da, yüklenicinin işi tamamlamasını zorlaştıran maliyet artışları beklenmeyen hal kapsamına girip aşırı ifa güçlüğünü[1] ve sözleşme revizyonunu gündeme getirebilir.

Nitekim, 7161 sayılı Kanun yürürlüğe girene kadarki süreçte gerek maliyet artışları, gerekse hakkediş ödemelerindeki gecikmeler, yüklenicileri zor durumda bırakmış ve işlerin aksamasına neden olmuştur. 7161 sayılı Kanun da bu durum “imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar” şeklinde ifade edilmiştir. Bu ifade ile birlikte, 7161 sayılı Kanun da, ekonomide yaşanan dalgalanmanın olağanüstü hal olarak kabul edildiği değerlendirilmektedir[2]. Zira, idarelere, maliyet artışı gerekçesi ile sözleşmede revizyonu yapma imkanı verilmiştir. Dolayısı ile işbu kanun maddesi yürürlüğe girene kadar ki süreçte, aşırı ifa güçlüğüne yol açacak bir ekonomik dalgalanma (olağanüstü hal) yaşandığı gerekçesi ile geçmiş dönem için gecikme cezası kesilmemesi veya hakkaniyet oranında indirim yapılması gerektiği değerlendirilmektedir.

3 . Konunun Hakkaniyet İlkesi[3] Açısından Değerlendirilmesi

Gerek 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun’u Gerekse 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun’u gereğince, yüklenicinin kusuru ile iş süresinde bitirilemediği takdirde fesih edilip, yükleniciye gerekli yaptırımların uygulanması gerekmektedir. 7161 sayılı Kanunla, idarelere, herhangi bir yaptırım uygulamadan sözleşmenin feshi, devir ve süre uzatımı hakkı verilmiştir. Burada Kanunun amacı, kusursuz olduğu halde işi bitiremeyen yüklenicilere sulhen fesih yolu ile kolaylık sağlamak veya tamamlatılabiliyor ise süre uzatımı / devir yolu ile işi sonuçlandırmaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanun’u[4] gereğince fesih edilen sözleşmeler için gecikme cezası kesilmemesi temel ilkedir. 4735 sayılı Kanun çerçevesinde yapılan sözleşme fesihlerinde ise sadece zorunlu verilmesi gereken 10 günlük süre için gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir[5].

Bu minvalde, 7061 sayılı Kanun kapsamında fesih edilen sözleşmeler içinde sadece 10 günlük gecikme cezası kesilebileceği değerlendirilmektedir. Dolayısı ile, süre uzatımı veya devir halinde yüklenici, yüksek tutarda bir gecikme cezası ile karşı karşıya kalacakken, fesih halinde sadece 10 günlük gecikme cezası ödeyecektir. Bu durumda, işi bitirme konusunda istekli yükleniciler için haksız bir uygulamaya yol açacağı ve işlerin tamamlanma imkanı varken, fesih yoluna gidilmesi sonucu doğurabileceği değerlendirilmektedir. Söz konusu durum da, 7161 sayılı Kanunun amacına, hakkaniyet ve kamu yararı ilkelerine aykırı sonuç doğurabilecektir. Ayrıca, idareler, işin gecikmesi ve ikmal ihalesi yapılması gerekliliği nedeni ile dolaylı olarak zarara uğrayabilecektir.

4 . Konun Gecikme Cezasının Amacı Açısından Değerlendirilmesi

Konuya ilişkin bir diğer önemli nokta ise, gecikme cezası, yüklenicinin işi bitirmesi için zorlamak ve idarenin gecikme nedeni ile uğradığı zararı karşılama amacı ile uygulanmaktadır. Ancak, işin süresi ile kıyaslandığında çok uzun süre verilmesi, gecikme cezasının amacına aykırı olacaktır. Zira, uzun süreler tanındığı takdirde yüklenici aleyhine fahiş tutarda gecikme cezası gündeme gelmektedir.

Bugüne gelir isek, gerek ekonomik dalgalanma gerekse tasfiye kararnamesi çıkacağı beklentisi ile işler uzun süre kesintiye uğramıştır. Söz konusu durumda, yüksek tutarlı gecikme cezalarına neden olmuştur. Bir diğer ifade ile, 4735 sayılı kanun kapsamında süresinde bitirilmediği gerekçesi ile fesih edilmesi gereken sözleşmeler, idarenin zımni onayı[6] ile durdurulmuştur. Kanaatimizce, idare onayı ile gerçekleşen 6-7-8 aylık gecikmeler için yükleniciye ceza kesilmesi, gecikme cezasının amacı ve hakkaniyet ilkesi ile bağdaşmayacaktır.

5 . Sonuç

Sonuç olarak, her işin, kendi has durumuna göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmekle birlikte, temel ilke olarak;

-7161 sayılı Kanunla, son dönemlerde yaşanan fiyat artışlarının aşırı ifa güçlüğüne yol açması,

-Fesih edilen işler için gecekime cezası kesilemiyorken, devir edilen veya ek süre verilen işler için gecikme cezası kesilmesinin 7161 sayılı Kanunun amacına, hakkaniyete ve kamu yararı ilkelerine aykırı olması,

-İdarenin zımni onayı ile meydana gelen gecikmeler için yüksek tutarlı ceza kesilmesinin hakkaniyet aykırı olacağı,

Gerekçeleri ile geçmişe dönük olarak gecikme cezası kesilmesinin doğru olmayacağı, kesilecek ise de hakkaniyet oranında indirim yapılması gerektiği değerlendirilmektedir.

[1] TBK “Aşırı İfa güçlüğü” Md:138 : “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.”

[2] Literatürde mücbir sebep ve olağanüstü hal arasında net bir ayrım bulunmamaktadır. Bizde, makalemiz de yaşanan ekonomik krizi, aşağıda yer verdiğimiz Yargıtay kararı çerçevesinde, olağanüstü hal olarak değerlendirmeyi uygun gördük.

Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E. 2014/6666 K:2015/4812 T: 12.5.2015 karar : “Değişen koşullar karşısında Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesi uyarınca sözleşmenin yeniden düzenlenmesi gerekir. Sözleşmenin edimleri arasındaki dengeyi bozan olağanüstü hallere, savaş durumu, ülkeyi sarsan ekonomik krizler, enflasyon grafiğindeki aşırı yükselmeler, şok devalüasyon, para değerinin önemli ölçüde düşmesi gibi sözleşmeye bağlılığın beklenemeyeceği durumlar örnek olarak gösterilebilir. Akit yapılırken öngörülemeyen değişikliklerin borcun ifasını güçleştirmesi halinde “işlem temelinin çökmesi” gündeme gelir. İşlem temelinin çöktüğünü kabul eden hâkim; duruma göre, alacaklı lehine borçlunun edimini yükseltmeye, borçlu lehine (onun tamamen veya kısmen) akit yapıldığı andaki dengeyi sağlayacak biçimde, edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar vermek suretiyle sözleşmeyi değişen şartlara uydurur” denilmek sureti ile aşırı fiyat artışlarını sözleşmenin değiştirilmesini gerektirecek olağanüstü hal olarak tanımlamıştır

[3] 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, “Hakimin Takdir Yetkisi”, Md. 4: “Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.”

Yargıtay,13. HD, E. 1998/5829,K. 1998/7843,T. 15.10.1998; “Sözleşmenin yapıldığında karşılıklı edimler arasında olan denge sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. İşte bu durumda sözleşmeye bağlılık ve sözleşme adaleti ilkeleri arasında bir çelişki hasıl olur ve artık bu ilkeye sıkı sıkıya bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif hüsnüniyet(MK Md. 4,2) kaidelerine aykırı bir durum yaratır hale gelir. Hukukta bu zıtlık(Clausula Rebus Sic Stantibus - Beklenmeyen hal şartı- sözleşmenin değişen şartlara uydurulması) ilkesi ile giderilmeye çalışılmaktadır.” denilmek sureti ile, olağanüstü hal nedeni ile sözleşmeleri hakkaniyete göre yeniden revize edilebileceği belirtilmiştir.

[4] TBK, “Cezanın Sözleşmenin İfası İle İlişkisi”, Md:179

[5] Yargıtay,13.H.D,K:2006/13605,E: 2006/8713,T: 16.10.2006: “Davacı, sözleşme ve idari şartnamenin yukarıda değinilen hükümleri uyarınca fesih ihbarından önce 20 gün beklemek zorunda kalmış ve böylece fesihten öncesine ait olmak üzere bu cezayı isteme hakkını kazanmıştır. Şu durumda taraflar arasında kararlaştırılan cezanın, 4735 sayılı Yasa’nın amacına uygun bir kararlaştırma olduğunun, olayda Borçlar Kanunu’nun seçimlik ceza ve ifaya eklenen ceza hükümlerinin uygulanma yeri olmadığının kabulü gerekir. O halde davacının, sözleşme ve şartnamede kararlaştırılan gecikme tazminatını isteme hakkı vardır. Mahkemenin kabulü de bu yönde olmakla birlikte, az yukarıda değinilen sözleşme ve şartname hükümleri gereğince dava cının gecikme tazminatı ile ilgili isteminin 20 günle sınırlı olmak üzere kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde 51 gün üzerinden gecikme tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” denilmek sureti ile, fesih edilen bir işte gecikme cezası uygulanmasının genel anlamda TBK’na aykırı olduğu, ancak kamu ihalelerinin kendine has durumu ve 4735 sayılı Kanunda ek süre verilmesi zorunluluğunun bulunduğu vurgulanmıştır. Daha sonrasında ise fesih halinde (daha fazla süre uzatımı verilmiş olsa dahi) kanunen zorunlu tutulan 20 gün (yeni düzenlemede 10 gün) için gecikme cezası kesileceği belirtilmiştir

Örnek karar için Bkz. Yargıtay15.HD.,E: 2012/1471,K: 2013/1058,T: 25.10.2011,

[6] 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’i nci maddesi gereğince, idare işin süresinde bitirilmeyeceği düşüncesinde ise ihtar çekmek suretiyle yükleniciyi uyarmak durumundadır. Aksi halde, idare tarafından zımni olarak yükleniciye süre uzatımı verilmiş olarak değerlendirilebilecektir.