Email:

Şifre:

KARARLAR

YARGI KARARLARI

Hızlı Menü



Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Aykırı Yapılan İş Artışının Hukuki Durumu ( D. SELÇUK YETİM - SAYIŞTAY UZMAN DENETÇİSİ)

                                                                                                      D. Selçuk YETİM                                                                                                                                       Sayıştay Uzman Denetçisi

 

ÖZET

 

Uygulamada, kamu idarelerince gerçekleştirilen ihalelerde sıklıkla iş artışına gidildiği görülmektedir. Ancak ihale mevzuatı iş artışı yapılması hususunda ciddi sınırlamalar getirmektedir. Bu makalede, iş artışına ilişkin olarak getirilen sınırlamaların neler olduğu ve bu sınırlamalara uymamanın hukuki sonuçları değerlendirilecektir.

 

 

ANAHTAR KELİMELER

 

İş Artışı, Sözleşme Dışı İş, Zaruri ve Faydalı Gider

 

1. GİRİŞ

 

İş artışını düzenleyen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi Ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde;

 

 “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

 

                      a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

                     

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

                     

şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.”

 

denilmek suretiyle iş artışı yapabilmenin şartları belirtilmiştir. Aynı hüküm, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 21’inci, tip idari şartnamelerin 52’nci ve tip sözleşmelerin 28’inci maddelerinde de yer almıştır.

İlgili madde hükmü gereğince iş artışı yapmanın koşulları;

 

·         Öngörülmeyen bir durum olması,

·         Artışa konu olan işin zorunluluk arz etmesi,

·         Esas proje içinde kalınması,

·         Yapılacak imalatın asıl işten ayrılmasının teknik ve ekonomik olarak mümkün olmaması,

·         Sözleşme bedelinin, anahtar teslim işlerde %10’unu, birim fiyatlı işlerde %20’sini (Bakanlar Kurulu Kararıyla %40’ına kadar artırılabilir)  aşmamasıdır.

 

İş artışı yapabilmek için yukarıda sayılan beş temel şarta uyulması gerekmektedir. Bu şartlardan ilki olan öngörülemezlik şartı ile proje kusurlarının “uygulama aşamasında” giderilmesini önlemek amaçlanmakta, diğer dört koşulla ise ihale kapsamında yer almayan, ancak sonradan projeye eklenmesi gerekli görülen iş kalemleri ile ilgili olarak düzenlemeye gidilmektedir. Dolayısıyla, öngörülemezlik şartı ile diğer dört şartın düzenleniş amacı ve hukuki sonuçları arasında farklılıklar bulunmaktadır. Bu makalede, söz konusu farklılıklar göz önünde bulundurularak, öngörülemezlik şartı dışında kalan diğer dört şarta uyulmadan yapılan iş artışlarının durumu tartışılacaktır.

 

2. 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU’NA AYKIRI OLARAK YAPILAN İŞ ARTIŞLARININ SONUÇLARI

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesinde yer alan hüküm gereği iş artışı yapmanın bahse konu dört şartını kısaca açıklamak gerekirse;

 

Zorunluluk şartı ile ilave işin ihale aşamasında öngörülemeyen, ancak projelerin uygulama aşamasında ortaya çıkan bir gereklilikten kaynaklanan ve yapılmadığı takdirde fiziki, teknik ve fonksiyonel anlamda eksikliğine sebebiyet veren nitelikteki işler olması,

 

Esas proje içinde kalınması şartı ile zorunluluk şartıyla bağlantılı olarak, ilave işin, esas işin mütemmim cüzü niteliğinde bir imalat olması gerektiği,

 

Teknik ve ekonomik olarak mümkün olmaması şartı ile yine bir imalat kalemi yapılmadan ilgili iş tamamlanamıyorsa ve/veya ilgili imalat kalemi başka bir ihale kapsamında yapıldığı takdirde idareye ek külfet getiriyorsa iş artışına gidilebileceği,

 

Sözleşme bedelinin, anahtar teslim işlerde %10’unu, birim fiyatlı işlerde %20’sini aşmaması şartı ile de ilave işin miktarının ne kadar olabileceği,

 

belirtilmiştir.

 

Söz konusu dört koşul ile “sözleşme şartları dâhilinde” iş artışı yapabilmenin sınırları çizilmiştir. Bu koşulları taşımayan bir iş kalemi için sözleşme dâhilinde iş artışı yapılması mümkün değildirİdare ile yüklenici karşılıklı olarak anlaşmış olsa dahi,  söz konusu şartlara uyulmadan yapılan ilave işler sözleşme kapsamı dışındadır ve bu nedenle sözleşme hükümleri çerçevesinde bedelinin ödenmesi mümkün değildir.

 

Ancak sözleşme dışı bir iş yapılmış olsa dahi yükleniciye de bir bedel ödenmesi gerektiği aşikardır. Zira söz konusu durumda, idarenin mal varlığında bir artış meydana gelmiş ve yüklenici de belli bir mali külfet altına girmiştir. İş bu konuya ilişkin Yargıtay kararlarında, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 411 ve devamı maddeleri gereğince, vekâletsiz iş görme hükümlerinin uygulanacağı ve yükleniciye aynı Kanun’un 413’üncü maddesi gereğince sadece “zaruri ve faydalı masrafların" ödenebileceği, ancak müteahhit kârının ödenemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, söz konusu şartlara uyulmadan bir iş artışı yapılması durumunda bu işlerin bedeli vekâletsiz iş görme hükümleri çerçevesinde belirlenecek ve yükleniciye sadece zaruri ve faydalı masraflar ödenecektir.

 

3. ZARURİ VE FAYDALI GİDERLERİN TESPİTİ

 

  2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda, ilave işlerin bedeli, çeşitli kamu idarelerince yayınlanan birim fiyat analizlerinde yer alan fiyatlar üzerinden ihale indirimi uygulanarak bulunuyordu. Birim fiyat analizleri gereğince de bulunan bu bedelin belli bir kısmı müteahhit kârı olarak kabul edilmekte idi. Sözleşme dışı bir iş yapıldığı tespit edildiği takdirde ise ilave iş için yapılan ödemeden müteahhit kârı düşülerek zaruri ve faydalı giderlere ulaşılabilmekte idi. Ancak yeni ihale mevzuatında, ilave işlerin bedeli, kamu yararı gözetilerek, yüklenici ile idarenin karşılıklı anlaşması sonucu belirlenmekte ve bulunan bu bedelde herhangi bir kâr oranı öngörülmemektedir. Bu nedenle zaruri ve faydalı giderlere ulaşmada, 2886 sayılı Devlet  İhale Kanunu’nda yer alan yöntemin uygulanma imkânı kalmamıştır. Buradaki esas problem yeni ihale mevzuatı çerçevesinde yüklenicinin kârının nasıl tespit edileceğidir.

 

      Konuya ilişkin 08.06.2010 tarih ve 31582 sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı’nın sonuç kısmında, sözleşme dışı yapıldığı kabul edilen bir imalat için zaruri ve faydalı giderlere şu şekilde ulaşılmıştır; “… Zira asıl iş için … YTL yaklaşık maliyet hesaplanmış, yüklenici 632.088,26 YTL yaklaşık maliyetli iş için … YTL teklifte bulunmuş ve bu bedel üzerinden sözleşme îmzalanmıştır. İş artışı kapsamında yapılan imalat bedelleri, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23. maddesinin (b) bendi gereğince; asıl iş kapsamındaki yaklaşık maliyet için yüklenicinin teklif ettiği teklif ile kıyaslanarak bulunmalıdır. Zira Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24. maddesinde artışa konu olan işin, "ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılacağı" belirtilmek suretiyle, sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümlerin gözetileceği belirtilmiştir. Bir başka değişle;… YTL yaklaşık maliyetli iş için …. YTL teklif veren yükleniciye, 110.140 YTL yaklaşık maliyetli aynı imalatlar için, asıl sözleşmedeki şartlarla … YTL ödenmelidir. Ancak, ilave iş için … YTL ödenmiştir. Yine ödenmesi gereken… YTL'ye tekabül eden %10 oranındaki yüklenici karı da ödenmemelidir.”

 

      Bahse konu Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı’nda, sözleşme dışı yapılan ilave işin yaklaşık maliyetine öncelikle ihale indirimi uygulanmış, daha sonra ise indirimli bu bedelden %10 oranında olduğu kabul edilen müteahhit kârı düşülerek zaruri ve faydalı gidere ulaşmış, daha sonra da bulunan bu bedel yükleniciye ödenen bedelden çıkartılarak aradaki farka kamu zararı denilmiştir.  Söz konusu Karar uygulamaya yön verme açısından önemlidir. Ancak, sözleşme kapsamında yapılan işler için  ihale indirimi uygulamak ve bulunan bu bedelden de müteahhit kârı düşülerek zaruri ve faydalı giderlere ulaşmak ihale mevzuatının özüne uymamaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere, ihale mevzuatı, ilave işler için belirlenen bedel içerisinde herhangi bir kâr oranı öngörmemektedir. Kanaatimizce, sözleşme dışı bir işin yapıldığı tespit edildiği takdirde,  yükleniciler tarafından sunulan fiyat teklifleri, ilgili odalardan alınacak bilgiler gibi objektif kaynaklar doğrultusunda zaruri ve faydalı giderlerin bedeline ulaşmak daha hukuki bir yöntem olacaktır. 

     

Ancak, bu noktada, sözleşme dışı yapılan ilave işlerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği unutulmamalıdır. Bu nedenle, böyle bir duruma sebebiyet verenlerin idari yönden de sorumlulukları bulunmaktadır.

 

      4. SONUÇ

 

Makalenin genelinde ayrıntılı olarak açıklanan dört şarta uyulmadan yapılan ilave işler sözleşme kapsamı dışındadır. Yargı kararları gereğince de, sözleşme kapsamı dışında yapılan işler için  sadece zaruri ve faydalı masrafların yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Kanaatimizce, söz konusu masraflara yüklenicide yer alan defter ve belgeler veya ilgili odalardan alınacak bilgiler gibi objektif değerler baz alınarak ulaşılmalı ve sonuçta ortaya bir yüklenici kârı çıkıyor ise fazla ödeme olarak değerlendirilmelidir.

 

 


 

SORU - CEVAP

Mevzuat

Doğrudan Temin

Sayıştay Kararları

İstatistikler

  • Online Ziyaretci :

    6
  • Bugün Ziyaretci :

    83
  • Karar Sayısı :

    3227

Yargıtay Danıştay Sayıştay

Bu Sitede yeralan verilerin tamamı ihalekararisor.com' a ait olup. İzinsiz kopyalanması ve yayınlanması izni verilmemiştir.

Web Tasarım MedyaNef
web tasarım ankara