D. SELÇUK YETİM                                                                                                                                        SAYIŞTAY UZMAN DENETÇİSİ

ÖZET: Kamu ihale mevzuatında kesin kabulden sonra ortaya çıkabilecek kusur veya zararların nasıl giderileceğine ilişkin ayrıntılı açıklama yapılmamıştır. Bizde, kabulden sonra  ortaya çıkabilecek kusurlara karşı idare ve yüklenicinin  hakları/borçlarını 6098 sayılı  Türk Borçlar Kanunu çerçevesinde incelemeye çalışacağız.

         Anahtar Kelimeler: Tekkefül, Ayıp, Teslim, Muayene, Kabul

             1. GİRİŞ

6098 sayılı Borçlar Kanunu 470-486 maddeleri arasında düzenlenen eser sözleşmelerinde[1], yüklenicinin sorumlulukları işi teslim etmekle son bulmamakta, teslimden sonrada devam etmektedir. Yüklenicinin teslimden sonraki sorumluluklar da , literatür de ayıba karşı tekeffül (ayıba karşı garanti)  yükümlülüğü olarak adlandırılmaktadır.

Eser sözleşmelerine ilişkin özel düzenleme niteliğinde olan 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ilgili kavram eserin geçici kabulünden sonra uygulama alanı bulmaktadır. Ancak, adı geçen mevzuatta kesin kabulden sonra ortaya çıkabilecek kusurlara ilişkin fazla bir düzenleme yapılmamış, genel hükümlere atıfta bulunulmuştur[2].  Bizde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun da[3] yer verilen  ayıba karşı tekeffül hükümlerini kamu yapım işleri açısından değerlendirmeye çalışacağız.

        2. AYIBA KARŞI TEKEFFÜL KAVRAMI

Eser sözleşmelerinde yüklenicinin görevi, eseri, sözleşmede istenen veya lüzumlu olarak bulunması gereken özelliklere sahip olarak tamamlayıp yükleniciye teslim etmektir. Ancak, malum olduğu üzere eserin tamamlanmış olması onun kusursuz olduğu anlamına gelmemektedir. Bu noktadan hareketle, TBK’da da yüklenici, eser tamamlandıktan sonra ortaya çıkabilecek kusurlardan sorumlu tutmuştur. Bu sorumlulukta ayıba karşı tekeffül kavramı içerisin de değerlendirilmektedir.[4]

Söz konusu sorumluluk TBK’nun “eserin kabulü” başlıklı 477’inci maddesinde; “Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder.

İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.

Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır.” şeklinde yer almaktadır.

        İlgili hükümde, yüklenicinin sorumluluklarının işi tamamlanması ile bitmediğini, yüklenicinin ayıplardan doğan sorumluluğunun devam ettiği vurgulanmıştır.

Bu noktadan hareketle, ayıba karşı tekeffül hükümlerine başvurulabilinmesi  için,

1-Teslim edilmiş bir eser olacak,

2-Eser ayıplı meydana getirilecek,

3-  İşsahibi tarafından muayene yükümlülüğü getirilmiş olacak,

4-Tespit edilen ayıbın işsahibi tarafından yükleniciye bildirilmesi gerekecektir.

Bizde bu şartlardan hareketle ayıba karşı tekeffülü ve bu kavramın kamu ihale mevzuatı açısından önemini açıklamaya çalışacağız.

          3. TESLİM VE KABUL

Ayıba karşı tekeffül teslimle birlikte başlamaktadır. Ayrıca, TBK’nu çerçevesinde eserin kabulünden sonra yüklenicinin açık ayıplardan sorumluluğu ortadan kalkmaktadır. Bu nedenle, söz konusu kavramı anlayabilmek için eserin teslim ve kabul aşamalarının ayrıntılı değerlendirilmesinin yerinde olacağı düşülmektedir.

3.1.1 Teslim

Teslim kavramı, eserin, kendinden beklenen niteliklere haiz bir şekilde tamamlanıp,  işsahibinin zilliyetliğine bırakılması olarak tanımlanabilir[5]. Eserin teslimi ile birlikte yüklenici edimin ifasını gerçekleştirmektedir. Dolayısıyla, teslim ile birlikte yüklenicinin işi tamamlama borcu sona ermiş olmakta, onun yerine eserdeki kusurlara ilişkin olarak ayıba karşı tekeffül sorumluluğu almaktadır.

        Diğer taraftan, teslim sürecinin sonuçlanması için işsahibinin de eseri teslim aldığına dair iradeyi ortaya koyması gerekmektedir. Bu noktadan hareketle, yüklenicinin teslim etme isteğine rağmen, eser önemli oranda eksik veya kusurlu veya işsahibinin eserden beklediği menfaati karşılamıyor ise işsahibi teslimi kabul etmeyebilir. Zira, Söz konusu durumda tamamlanmış bir eserden söz etme imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenle, teslimden bahsedebilmek için eserin tam olarak bitirilmiş veya önemsiz sayılabilecek eksik /kusurlara sahip olarak meydana getirilmesi ve işsahibinin teslimi aldığını gizli veya açık bir şekilde karşı tarafa bildirmesi gerekmektedir.[6].

           3.1.2 Kabul

TBK’nun “Eserin Kabulü” başlıklı 477’inci maddesi çerçevesinde, eseri teslim alan iş sahibi en kısa zamanda eseri gözden geçirip, eksik ve kusurları yükleniciye bildirmekle yükümlüdür. Yapılan incelemeye müteakip belli bir şekle bağlı olmaksızın iş sahibinin tek taraflı onayı ile eserin kabulü gerçekleşmektedir. Kabulle birlikte iş sahibi eseri incelediğini ve eserde açık ayıp sayılabilecek nitelikte bir kusurun bulunmadığını kabul etmiş olmaktadır.

Kabul konusu iş sahibinin haklarını kullanması açısından önemelidir. İş sahibi kabul ile birlikte her hangi bir itirazda bulunmadı ise eserin sözleşme ve inşaat tekniği açısında genel anlamada tamam olduğunu kabul etmiş olmaktadır. Bu hususa ek olarak makelemizin 3.1.1 bölümün de açıklandığı üzere kabulle birlikte yüklenici eserdeki açık ayıplardan doğan sorumluluğu ortadan kalkmaktadır.

3.2 Teslim ve Kabulün Kamu ihale mevzuatı açısından değerlendirilmesi

3.2.1 Teslim

  Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin[7] 41’inci maddesi gereğince, taahhüt edilen iş, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere uygun olarak tamamlandığında, yüklenici, idareye geçici kabulün yapılması için yazılı olarak başvuruda bulanacak, yapılan başvuruya müteakip, idarece gerekli kontroller yapılarak eser teslim alınacaktır. Söz konusu hükümden anlaşıldığı üzere, geçici kabul süreci içerisinde yüklenici eseri tamamladığını idareye bildirmekte ve yapıyı idarenin kullanımına bırakmaktadır, idarede geçici kabul onayıyla  birlikte eseri kullanmaya başlamaktadır. Dolayısıyla, kamu ihale mevzuatı çerçevesinde eserin tesliminin geçici kabul başvurusu ile birlikte gerçekleştiği değerlendirilmektedir.

      3.2.2 Kabul

Konuya ilişkin özel düzenleme getiren, aynı Şartname’nin 42’inci maddesi gereğince geçici kabulle kesin kabul arasında oniki aydan az almamak üzere bir süre belirlenerek yükleniciden gerekli montaj, eğitim, bakım onarım vs işlerin yapılması ve var ise kusur ve eksiklikler giderilmesi istenecektir. Yine aynı şartnamenin 43’üncü maddesi gereğince, idare yüklenicinin gerekli bakım onarım vs sorumlulukları yerine getirip getirmediği ve yapının kusurlu veya eksik olup olmadığını inceleyecektir. Şayet, idare yüklenicinin gerekli bakım ve düzeltme sorumluluklarını yerine getirdiğine kanaat getiriyor ise eserin kesin kabulünü gerçekleştirecektir. Sonuç olarak, yapılan kesin kabulle işlemi ile birlikte TBK anlamında  kabul işleminin gerçekleşmiş olacağı değerlendirilmektedir.

4.AYIP[8],

Ayıba karşı tekeffül hükümlerine başvurulabilmek için teslim edilen eserin ayıplı olması gerekmektedir. Ayıp, meydan getirilen eserin sözleşmede öngörülen veya zorunlu olarak bulunması gereken nitelikleri taşımaması olarak tanımlanabilir.

Ayıbın  tespiti için sözleşme şartları çerçevesinde istenilen özelliklerle fiili durumun karşılaştırılması gerekmektedir[9]. Teslim esnasında eserin sözleşmede kararlaştırılan[10] ve zorunlu olarak bulunması gereken özellikleri[11] taşıması gerekmekte olup bu özellikler bulunmuyor ise ayıplı bir eser meydana getirilmiş olacaktır. Kamu yapım işleri açısından konuyu değerlendirir isek, yapının proje, teknik şartnameler, fen ve sanat kurallarına veya diğer hukuki düzenlemelere aykırı olarak yapılması ayıp olarak değerlendirilebilir.

4.1 Ayıbın Niteliği

Ayıp kabul aşamasına kadar yapılacak muayene ve kontroller esnasında ortaya çıkabileceği gibi, özellikle gizli ayıplar yapının kullanımına bağlı olarak ortaya çıkabilmektedir.

Bu konuda işsahinin görevi, TBK’nu 474[12] ve 477[13]’inci çerçevesinde, teslime sonrasında yapıyı incelemek ve kusurları yükleniciye bildirmektir. Zira, işsahibi (idare) söz konusu yükümlülüklere uymadığı takdirde, makelemizin 6’ıncı bölümünde belirtilen haklarından mahrum kalacaktır.

            Eserdeki ayıbın niteliği teslim/ kabul aşamaları ve işsahibinin (idarenin) haklarını kullanımı açısından önem arz etmektedir. Bu nedenle, gizli – açık ayıp kavramlarının incelenmesinin yerinde olacağı düşünülmektedir

4.1.1 Açık Ayıp – Gizli Ayıp

Açık ayıp eserde gözle görülebilen basit bir incelemeyle tespit edilen kusurlar, gizli ayıp ise ayrıntılı bir incelemeyle veya eserin kullanımına bağlı olarak ortaya

çıkabilecek kusurlar olarak tanımlayabiliriz.[14]

Söz konusu ayrım,  yüklenicinin hakları kullanımı açısından önem arz etmektedir. Zira, TBK’nun 477’inci maddesinin ilk bendinde: “Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder…..” denilmek suretiyle,  teslimden sonra yüklenicinin gizli veya kasten gizlediği ayıplar için sorumluluğunun devam ettiği , ancak açık ayıplar için yükleniciden bir talepte bulunulamayacağı  vurgulanmıştır[15].

4.2.  Ayıp Kavramının Kamu İhale Mevzuatı Açısından Değerlendirilmesi

4735 Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun sayılı Kanunun “Yapım işlerinde yüklenicilerin ve alt yüklenicilerin sorumluluğu ” başlıklı 30’uncu maddesinde;

“Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de onbeş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” denilmek suretiyle, yükleniciler ortaya çıkabilecek zarar ve ziyan nedeniyle  kesin kabulden sonra 15 yıl süreyle idareye karşı sorumlu tutulmuş ve gerektiği takdirde 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesi hükümleri çerçevesinde haklarında cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.

Ancak, söz konusu Madde genel bir prensip getirmekle birlikte,  TBK’ nu ile çeşitli noktalarda çelişmektedir.  Öncelikle, ilgili Madde metninde yer verilen her türlü zarar ve ziyan kavramı açık değildir. Makelemizin 4.2’inci  bölümünde belirtiğimiz üzere TBK’nun da yüklenici kabulden sonra sadece gizli veya kasten gizlediği ayıplar nedeni ile ortaya çıkan zaralardan  sorumlu tutulmuştur.  Ayrıca, ilgili Madde’de zaman aşımı süresi kesin kabulden sonra 15 yıl olarak belirlenmiş olması rağmen BK’nunda[16] bu süre teslimden sonra 5 yıl, yüklenicinin ağır kusuru var ise 20 yıl olarak belirlenmiştir.

Kanaatimizce, söz konusu edilen hususlarda, konuya ilişkin geniş bir içtihat yelpazesi bulunması nedeni ile TBK’nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Örneğin, idare elemanlarının kontrol görevini yerine getirmemesi halinde ortaya çıkan zararlardan yüklenicinin tek başına sorumlu tutulmasının hakkaniyete uygun olmayacağı kanaatini taşımaktayız. Bir başka ifade ile,  yapıdaki açık ayıplar idare  tarafından kesin kabule kadar düzelttirilmedi ise ortaya çıkan zarardan idare elemanlarının yüklenici ile birlikte  sorumlu tutulabileceği değerlendirilmektedir[17],[18].Diğer taraftan, idareler gizli ayıplara ilişkin taleplerinin TBK’da belirtilen, teslimden (geçici kabul için başvuru tarihi) sonra 5/20 yıllık zaman aşımı sürelerine uygun olarak takip edilmesi gerektiği düşünülmektedir. Zira, söz konusu süreler yüklenicinin kusur oranı göz önünde tutularak belirlenmiştir. Ancak, 4735 sayılı Kanun’da kusur oranına ilişkin her hangi bir değerlendirilmeye yer verilmemiştir.

5 İŞ SAHİBİNİN MUAYENE VE İHBAR YÜKÜMLÜLÜĞÜ

  İşsahibi dürüstlük kuralının bir gereği olarak tespit ettiği kusurları karşı tarafa bildirmekle sorumludur. Konuya açıklama getiren TBK.’nun  “Ayıbın belirlenmesi” başlıklı 474’üncü maddesinde; “İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır”, denilmek suretiyle, yükleniciler işi en kısa zamanda gözden geçirmek ve varsa kusurları bildirmek yükümlülüğünde olduğu belirtilmiştir.[19]

İhale mevzuatında ise işin kontrolü ayrıntıları ile düzenlenmiştir. Bu minvalde, gerek yapım süreci, gerek geçici gerekse de kesin kabul aşamalarında muayene ve kabul işlemeleri yapı denetim görevlisi[20] ile geçici ve kesin kabul komisyonlarında[21] görevli olanlarca yerine getirilecektir.

Geçici ve kesin kabul aşamalarında yüklenicinin kabul talebi üzerine, yapı denetim görevlisince gerekli inceleme yapılır ve idareden kabul komisyonu kurulması talep edilir. Adı geçen komisyonlarca yapılan inceleme sonucu eksik ve kusurlara rastlanır ise bu husus bir tutanakla yükleniciye bildirilir[22].

Diğer taraftan, kesin kabulden sonra yapıda bir kusur tespit edilirse, kabul sürecine benzer şekilde idarece uzman kişilerden oluşan bir komisyon kurulup, oluşan hasar bir tutanağa bağlanır.  Daha sonrasında da idarenin ilgili birimlerince yükleniciye bildirimde bulunulması gerekmektedir.    

6.AYIBA KARŞI TEKEFÜÜLEDE SEÇİMLİK HAKLAR

TBK’nun İş sahibinin seçimlik hakları başlıklı 475’inci maddesinde

“ Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:

1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.

2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.

3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.

İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır…..”. denilmektedir.

Söz konusu hüküm gereğince işsahibi (idare), ayıba karşı tekeffül hükümleri çerçevesinde, sözleşemeden dönme, süre verilerek düzeltilmesi, bedelden indirim isteme ve zarar ziyanının ödenmesi seçimlik haklarına sahiptir.

Bu hususlara ek olarak, gerek YİGŞ 25’inci, gerekse TBK’nu yukarıda yer verilen maddeleri gereğince,  idare, kusurlu imalatlar nedeniyle meydana gelen zararları yükleniciden tahsil etmesi sadece bir hak değil zorunluluktur. Bir diğer anlatımla, yüklenicinin kusuru nedeniyle meydana gelen zararların, idare bütçesinden aynı veya farklı bir yükleniciye ödeme yapmak suretiyle karşılanması  kamu zararına yol açacaktır. Zira, yükleniciye yapıyı fen/sanat kuralları ve sözleşmeye uygun yapılması karşılığında bedel ödenmiştir, dolayısıyla yüklenici kusuru nedeniyle oluşan zarara, yüklenicinin katlanması gerekmektedir.

[1] [1] Yargıtay 15’inci Hukuk  Dairesinin 31.05.1988 tarih ve 3682/2136 sayılı sayılı kararında eser: insan emeği ile meydana getirilen ve iktisaden bir değer taşıyan her hukuki varlık, olarak tanımlanmıştır.

[2] 4735sayılı Kamu İhale  Sözleşmeleri  Kanunun, “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36’ıncı maddesinde : “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmektedir. Ayrıca, 4735 Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun md 30 ve YİGŞ md:25.. ; “Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesi hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmektedir.

[3] Makelemizin geri kalan kısmında TBK olarak bahsedilecektir.

[4]“…….  yüklenicinin eseri teslim etmesinden sonra teslim borcu yerini yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcu alır. Bütün bu anlatılanların yasadaki dayanağı ise, BK.356 ve 360.maddeleridir. Şayet eser teslim edildikten sonra yüklenicinin kötü işçilik veya malzeme kullanımından kaynaklanan ve onun sorumluluğunu gerektiren-ki somut olayda inşaatın yıkılmış olması- bir durum ortaya çıkarsa yüklenicinin bundan da ayıba karşı tekeffül borcu sebebiyle sorumludur……” (Yargıtay.,15.HD.,E: 2003/5231, K: 2004/1725,T: 27.3.2003)

[5] “...Demek oluyor ki, eserin teslim koşulu, herşeyden önce onun tamamlanmış olması ile gerçekleştirilebilir. Tamamlanmış olmak olgusu ise, eserin objektif ölçüler içinde amaca uygun olarak kullanılabilir durumda olduğunun saptanması ile ortaya çıkar. Bundan sonraki aşamada eserin zilyetliğinin işverene geçirilmesi, yani işverenin eser üzerinde fiili hakimiyetinin sağlanmadığının belirlenmesi gelir ki, bu da hukuki teslim anlamına gelir. Yüklenici bu iki unsuru yerine getirmek suretiyle eserin teslimi gerçekleşmediği sürece işverenin ayıbın tekefülünden doğan haklarını kullanmasından söz edilemez.” (Yargıtay 15. HD., 13.11.1984, 1074/3475)

[6] Şayet, eser sözleşme şartları, fen ve sanat kuralları veya diğer hukuk şartlara uygun olarak işsahibine teslim edilemiyor (imkansızlık hali hariç) ise TBK. ‘nun 117 ve devamı maddeleri  çerçevesinde borçlunun temmerüdü için öngörülen yaptırımlara uygulanması gerekmektedir

[7] Makalemizin bundan sonraki kısmında sonra YİGŞ olarak bahsedilecektir.

[8]Burada dikkat edilmesi gereken nokta, eksik imalatla ayıplı imalatın aynı anlama gelmediğidir. Eksik imalat eserde bulunması gereken bir imalatın hiç yapılmaması sonucu oluşurken, kusurlu imalat, gerçekleştirilen bir imalatın gerekli niteliklere sahip olmaması sonucu doğmaktadır. Örneğin, kapı imalatının hiç yapılmaması eksik imalatın konusu oluşturur iken, aynı imalatın sözleşmede öngörülen kalitede olmaması ayıplı imalatın konusunu oluşturmaktadır.  Dolayısıyla eksik işler için, ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.

“Eksik iş, hiç yapılmayan iştir. Ayıplı yani kusurlu iş ise, yapılan işlerdendir. Ancak, yapılan iş-eserde sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunması söz konusudur….”. (Yargıtay, 15 HD., E:2009/3395, K:2010/3747, 17.02.2009)  

[9]İnşaat Sözleşmesinin Sona Ermesinin Sebepleri Ve Sonuçları,İstanbul,2009,s,67

[10]Sözleşmede kararlaştırılan özellikler; Taraflarca sözleşme serbestisi içeresinde belirleyebileceği, kalite, renk, özellik vb gibi niteliklerdir.

[11] Lüzumlü özellikler; önceden kararlaştırılmamasına rağmen dürüstlük kuralının ve ticari doğruluğun bir gereği olarak inşaatın, sözleşmeden beklenen menfaati gerçekleştirme bakımından kendisinden beklenen nitelikleri taşımasıdır

[12]TBK. md: 474; “ İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.”

[13] TBK.md:477: “Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder.

İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.

Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır.”

[14] Eğer, meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir.( Y., 15. Hukuk Dairesi, 13.05.2008 T., Esas: 2007/7682, Karar: 2008/3192)

[15] İşsahibi eseri herhangi bir itiraz sunmadan kabul etmiş ise, yüklenicinin açık ayıplardan olan sorumluluğun ortadan kalkacağı, ancak yüklenicinin kasten gizlediği veya gizli ayıplardan doğacak sorumluluklarının devam edeceği hk  (Yargıtay, 15HD, E:7298/6856, T:15.12.2005)

Eserin kabul edilmesi halinde işsahibinin açık ayıplı işlerden dolayı bedel tenzil isteme vs hakları düşmekte isede, eksik işlerden ve teslimden sonra ortaya çıkan gizli ayıplı işlerden (zamanında ihbar edilmiş ise ) dolayı oluşan talep hakları zamanaşımı süresi sonuna kadar ileri sürülebilir. (Yargıtay,15. HD. , E: 1788/839 ,T:30.03.2004)   

[16] 6098 sayılı TBK. md:478

[17] “Yanlar arasında davacının yüklendiği işleri için...TL. götürü bedeli olarak davacıya...TL. ödemede bulunduğu çekişmeli değildir. Bilirkişi raporu ile yapılan işlerin tüm işin fizik oranına göre, %8 eksik bırakıldığı %2 oranında ise gizli ayıplı olduğu saptanmıştır. İş sahibi, raporda... TL. olarak belirlenen açık ayıplı işler için eseri teslim alırken bu konuda ihtirazı kayıtta bulunmadığından (BK 362/I) veya işin mutat cereyanına göre eseri muayene ve ayıpları geciktirmeden yükleniciye bildirmediğinden (BK 359/I) açık ayıplı işler bedelinin, iş bedelinden düşülmesi gerekmez. Bu durumda davacının kararlaştırılan götürü bedelden....TL fazla işlerden ötürü...TL. olmak üzere toplam...TL’ye hak kazandığı ortadadır. Mahkemece bu miktardan yapılan ödemeler tutarı...TL. düşüldükten sonra kalan...TL’nin hüküm altına alınması yerine yazılı şekilde hükme varılması doğru olmamış, bozmayı gerektirmemiştir” (Y.,15.HD.27.2.1996, 730/919)

[18] Bu hususa ek olarak, idarenin kontrol işlemlerini uzman bir kadro ile yaptığı göz önünde alındığından açık ayıp kavramının, kamu ihale mevzuatı  açısından daha geniş bir anlam ifade edebileceği gözlerden kaçırılmamalıdır.

[19] "...Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imâlini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda Borçlar Kanunu’nun 359., gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun’un 360. maddesinde tanınan hakları, iş sahibi kullanabilir... Ayıp, sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi öğrenir öğrenmez yükleniciye derhal bildirmek zorundadır. (Yargıtay 15 HD, 09.11.2009 T., E: 2008/6463, K: 2009/5997)

[20] Yapı denetim görevlisi, YİGŞ’nin tanımlar başlıklı 4’üncü maddesinde: “İdare tarafından, işlerin denetimi için görevlendirilecek bir memur veya bir heyeti ve/veya idare dışından bu işleri yapmak üzere görevlendirilen gerçek veya tüzel kişi veya kişiler” denilmek suretiyle, işlerin denetiminin yapı denetim görevlilerince yerine getirileceği belirtilmiştir.

[21] Geçici ve kesin kabul esnasında yapılacak kontroller ise geçici ve kesin kabul komisyonlerı tarafından yapılacaktır.  adı geçen komisyonların görevleri ise Yapım İşleri Muayene Ve Kabul Yönetmeliği’nin “muayene ve kabul komisyonlarının görevleri başlıklı 4’üncü maddesinde

“(1) Geçici kabul komisyonu, kurulmasından itibaren en geç on gün içinde işyerine giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesine göre inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar. Geçici kabule engel bir durum bulunmadığı taktirde, işin geçici kabulünü yapar.

(2) Kesin kabul komisyonu, kurulmasından itibaren en geç on gün içinde işyerine giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 ve 44 üncü maddelerine göre inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar. Kesin kabule engel bir durum bulunmadığı taktirde, işin kesin kabulünü yapar.

………………….şeklinde tanımlanmıştır.

[22] Yapım İşleri Muayene Ve Kabul Yönetmeliği, Md:8,13