D. SELÇUK YETİM SAYIŞTAY UZMAN DENETÇİSİ
ÖZET: Kamu ihale mevzuatında kesin kabulden sonra ortaya çıkabilecek kusur veya zararların nasıl giderileceğine ilişkin ayrıntılı açıklama yapılmamıştır. Bizde, kabulden sonra ortaya çıkabilecek kusurlara karşı idare ve yüklenicinin hakları/borçlarını 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu çerçevesinde incelemeye çalışacağız.
Anahtar Kelimeler: Tekkefül, Ayıp, Teslim, Muayene, Kabul
1. GİRİŞ
6098 sayılı Borçlar Kanunu 470-486 maddeleri arasında düzenlenen eser sözleşmelerinde
Eser sözleşmelerine ilişkin özel düzenleme niteliğinde olan 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ilgili kavram eserin geçici kabulünden sonra uygulama alanı bulmaktadır. Ancak, adı geçen mevzuatta kesin kabulden sonra ortaya çıkabilecek kusurlara ilişkin fazla bir düzenleme yapılmamış, genel hükümlere atıfta bulunulmuştur
2. AYIBA KARŞI TEKEFFÜL KAVRAMI
Eser sözleşmelerinde yüklenicinin görevi, eseri, sözleşmede istenen veya lüzumlu olarak bulunması gereken özelliklere sahip olarak tamamlayıp yükleniciye teslim etmektir. Ancak, malum olduğu üzere eserin tamamlanmış olması onun kusursuz olduğu anlamına gelmemektedir. Bu noktadan hareketle, TBK’da da yüklenici, eser tamamlandıktan sonra ortaya çıkabilecek kusurlardan sorumlu tutmuştur. Bu sorumlulukta ayıba karşı tekeffül kavramı içerisin de değerlendirilmektedir.
Söz konusu sorumluluk TBK’nun “eserin kabulü” başlıklı 477’inci maddesinde; “Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder.
İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.
Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır.” şeklinde yer almaktadır.
İlgili hükümde, yüklenicinin sorumluluklarının işi tamamlanması ile bitmediğini, yüklenicinin ayıplardan doğan sorumluluğunun devam ettiği vurgulanmıştır.
Bu noktadan hareketle, ayıba karşı tekeffül hükümlerine başvurulabilinmesi için,
1-Teslim edilmiş bir eser olacak,
2-Eser ayıplı meydana getirilecek,
3- İşsahibi tarafından muayene yükümlülüğü getirilmiş olacak,
4-Tespit edilen ayıbın işsahibi tarafından yükleniciye bildirilmesi gerekecektir.
Bizde bu şartlardan hareketle ayıba karşı tekeffülü ve bu kavramın kamu ihale mevzuatı açısından önemini açıklamaya çalışacağız.
3. TESLİM VE KABUL
Ayıba karşı tekeffül teslimle birlikte başlamaktadır. Ayrıca, TBK’nu çerçevesinde eserin kabulünden sonra yüklenicinin açık ayıplardan sorumluluğu ortadan kalkmaktadır. Bu nedenle, söz konusu kavramı anlayabilmek için eserin teslim ve kabul aşamalarının ayrıntılı değerlendirilmesinin yerinde olacağı düşülmektedir.
3.1.1 Teslim
Teslim kavramı, eserin, kendinden beklenen niteliklere haiz bir şekilde tamamlanıp, işsahibinin zilliyetliğine bırakılması olarak tanımlanabilir
Diğer taraftan, teslim sürecinin sonuçlanması için işsahibinin de eseri teslim aldığına dair iradeyi ortaya koyması gerekmektedir. Bu noktadan hareketle, yüklenicinin teslim etme isteğine rağmen, eser önemli oranda eksik veya kusurlu veya işsahibinin eserden beklediği menfaati karşılamıyor ise işsahibi teslimi kabul etmeyebilir. Zira, Söz konusu durumda tamamlanmış bir eserden söz etme imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenle, teslimden bahsedebilmek için eserin tam olarak bitirilmiş veya önemsiz sayılabilecek eksik /kusurlara sahip olarak meydana getirilmesi ve işsahibinin teslimi aldığını gizli veya açık bir şekilde karşı tarafa bildirmesi gerekmektedir.
3.1.2 Kabul
TBK’nun “Eserin Kabulü” başlıklı 477’inci maddesi çerçevesinde, eseri teslim alan iş sahibi en kısa zamanda eseri gözden geçirip, eksik ve kusurları yükleniciye bildirmekle yükümlüdür. Yapılan incelemeye müteakip belli bir şekle bağlı olmaksızın iş sahibinin tek taraflı onayı ile eserin kabulü gerçekleşmektedir. Kabulle birlikte iş sahibi eseri incelediğini ve eserde açık ayıp sayılabilecek nitelikte bir kusurun bulunmadığını kabul etmiş olmaktadır.
Kabul konusu iş sahibinin haklarını kullanması açısından önemelidir. İş sahibi kabul ile birlikte her hangi bir itirazda bulunmadı ise eserin sözleşme ve inşaat tekniği açısında genel anlamada tamam olduğunu kabul etmiş olmaktadır. Bu hususa ek olarak makelemizin 3.1.1 bölümün de açıklandığı üzere kabulle birlikte yüklenici eserdeki açık ayıplardan doğan sorumluluğu ortadan kalkmaktadır.
3.2 Teslim ve Kabulün Kamu ihale mevzuatı açısından değerlendirilmesi
3.2.1 Teslim
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin
3.2.2 Kabul
Konuya ilişkin özel düzenleme getiren, aynı Şartname’nin 42’inci maddesi gereğince geçici kabulle kesin kabul arasında oniki aydan az almamak üzere bir süre belirlenerek yükleniciden gerekli montaj, eğitim, bakım onarım vs işlerin yapılması ve var ise kusur ve eksiklikler giderilmesi istenecektir. Yine aynı şartnamenin 43’üncü maddesi gereğince, idare yüklenicinin gerekli bakım onarım vs sorumlulukları yerine getirip getirmediği ve yapının kusurlu veya eksik olup olmadığını inceleyecektir. Şayet, idare yüklenicinin gerekli bakım ve düzeltme sorumluluklarını yerine getirdiğine kanaat getiriyor ise eserin kesin kabulünü gerçekleştirecektir. Sonuç olarak, yapılan kesin kabulle işlemi ile birlikte TBK anlamında kabul işleminin gerçekleşmiş olacağı değerlendirilmektedir.
4.AYIP
Ayıba karşı tekeffül hükümlerine başvurulabilmek için teslim edilen eserin ayıplı olması gerekmektedir. Ayıp, meydan getirilen eserin sözleşmede öngörülen veya zorunlu olarak bulunması gereken nitelikleri taşımaması olarak tanımlanabilir.
Ayıbın tespiti için sözleşme şartları çerçevesinde istenilen özelliklerle fiili durumun karşılaştırılması gerekmektedir
4.1 Ayıbın Niteliği
Ayıp kabul aşamasına kadar yapılacak muayene ve kontroller esnasında ortaya çıkabileceği gibi, özellikle gizli ayıplar yapının kullanımına bağlı olarak ortaya çıkabilmektedir.
Bu konuda işsahinin görevi, TBK’nu 474
Eserdeki ayıbın niteliği teslim/ kabul aşamaları ve işsahibinin (idarenin) haklarını kullanımı açısından önem arz etmektedir. Bu nedenle, gizli – açık ayıp kavramlarının incelenmesinin yerinde olacağı düşünülmektedir
4.1.1 Açık Ayıp – Gizli Ayıp
Açık ayıp eserde gözle görülebilen basit bir incelemeyle tespit edilen kusurlar, gizli ayıp ise ayrıntılı bir incelemeyle veya eserin kullanımına bağlı olarak ortaya çıkabilecek kusurlar olarak tanımlayabiliriz.
Söz konusu ayrım, yüklenicinin hakları kullanımı açısından önem arz etmektedir. Zira, TBK’nun 477’inci maddesinin ilk bendinde: “Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder…..” denilmek suretiyle, teslimden sonra yüklenicinin gizli veya kasten gizlediği ayıplar için sorumluluğunun devam ettiği , ancak açık ayıplar için yükleniciden bir talepte bulunulamayacağı vurgulanmıştır
4.2. Ayıp Kavramının Kamu İhale Mevzuatı Açısından Değerlendirilmesi
4735 Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun sayılı Kanunun “Yapım işlerinde yüklenicilerin ve alt yüklenicilerin sorumluluğu ” başlıklı 30’uncu maddesinde;
“Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de onbeş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” denilmek suretiyle, yükleniciler ortaya çıkabilecek zarar ve ziyan nedeniyle kesin kabulden sonra 15 yıl süreyle idareye karşı sorumlu tutulmuş ve gerektiği takdirde 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesi hükümleri çerçevesinde haklarında cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.
Ancak, söz konusu Madde genel bir prensip getirmekle birlikte, TBK’ nu ile çeşitli noktalarda çelişmektedir. Öncelikle, ilgili Madde metninde yer verilen her türlü zarar ve ziyan kavramı açık değildir. Makelemizin 4.2’inci bölümünde belirtiğimiz üzere TBK’nun da yüklenici kabulden sonra sadece gizli veya kasten gizlediği ayıplar nedeni ile ortaya çıkan zaralardan sorumlu tutulmuştur. Ayrıca, ilgili Madde’de zaman aşımı süresi kesin kabulden sonra 15 yıl olarak belirlenmiş olması rağmen BK’nunda
Kanaatimizce, söz konusu edilen hususlarda, konuya ilişkin geniş bir içtihat yelpazesi bulunması nedeni ile TBK’nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Örneğin, idare elemanlarının kontrol görevini yerine getirmemesi halinde ortaya çıkan zararlardan yüklenicinin tek başına sorumlu tutulmasının hakkaniyete uygun olmayacağı kanaatini taşımaktayız. Bir başka ifade ile, yapıdaki açık ayıplar idare tarafından kesin kabule kadar düzelttirilmedi ise ortaya çıkan zarardan idare elemanlarının yüklenici ile birlikte sorumlu tutulabileceği değerlendirilmektedir
5 İŞ SAHİBİNİN MUAYENE VE İHBAR YÜKÜMLÜLÜĞÜ
İşsahibi dürüstlük kuralının bir gereği olarak tespit ettiği kusurları karşı tarafa bildirmekle sorumludur. Konuya açıklama getiren TBK.’nun “Ayıbın belirlenmesi” başlıklı 474’üncü maddesinde; “İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır”, denilmek suretiyle, yükleniciler işi en kısa zamanda gözden geçirmek ve varsa kusurları bildirmek yükümlülüğünde olduğu belirtilmiştir.
İhale mevzuatında ise işin kontrolü ayrıntıları ile düzenlenmiştir. Bu minvalde, gerek yapım süreci, gerek geçici gerekse de kesin kabul aşamalarında muayene ve kabul işlemeleri yapı denetim görevlisi
Geçici ve kesin kabul aşamalarında yüklenicinin kabul talebi üzerine, yapı denetim görevlisince gerekli inceleme yapılır ve idareden kabul komisyonu kurulması talep edilir. Adı geçen komisyonlarca yapılan inceleme sonucu eksik ve kusurlara rastlanır ise bu husus bir tutanakla yükleniciye bildirilir
Diğer taraftan, kesin kabulden sonra yapıda bir kusur tespit edilirse, kabul sürecine benzer şekilde idarece uzman kişilerden oluşan bir komisyon kurulup, oluşan hasar bir tutanağa bağlanır. Daha sonrasında da idarenin ilgili birimlerince yükleniciye bildirimde bulunulması gerekmektedir.
6.AYIBA KARŞI TEKEFÜÜLEDE SEÇİMLİK HAKLAR
TBK’nun İş sahibinin seçimlik hakları başlıklı 475’inci maddesinde
“ Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:
1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.
2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.
3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.
İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır…..”. denilmektedir.
Söz konusu hüküm gereğince işsahibi (idare), ayıba karşı tekeffül hükümleri çerçevesinde, sözleşemeden dönme, süre verilerek düzeltilmesi, bedelden indirim isteme ve zarar ziyanının ödenmesi seçimlik haklarına sahiptir.
Bu hususlara ek olarak, gerek YİGŞ 25’inci, gerekse TBK’nu yukarıda yer verilen maddeleri gereğince, idare, kusurlu imalatlar nedeniyle meydana gelen zararları yükleniciden tahsil etmesi sadece bir hak değil zorunluluktur. Bir diğer anlatımla, yüklenicinin kusuru nedeniyle meydana gelen zararların, idare bütçesinden aynı veya farklı bir yükleniciye ödeme yapmak suretiyle karşılanması kamu zararına yol açacaktır. Zira, yükleniciye yapıyı fen/sanat kuralları ve sözleşmeye uygun yapılması karşılığında bedel ödenmiştir, dolayısıyla yüklenici kusuru nedeniyle oluşan zarara, yüklenicinin katlanması gerekmektedir.
“Eksik iş, hiç yapılmayan iştir. Ayıplı yani kusurlu iş ise, yapılan işlerdendir. Ancak, yapılan iş-eserde sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunması söz konusudur….”. (Yargıtay, 15 HD., E:2009/3395, K:2010/3747, 17.02.2009)
İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır. Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır.”
Eserin kabul edilmesi halinde işsahibinin açık ayıplı işlerden dolayı bedel tenzil isteme vs hakları düşmekte isede, eksik işlerden ve teslimden sonra ortaya çıkan gizli ayıplı işlerden (zamanında ihbar edilmiş ise ) dolayı oluşan talep hakları zamanaşımı süresi sonuna kadar ileri sürülebilir. (Yargıtay,15. HD. , E: 1788/839 ,T:30.03.2004)
[18] Bu hususa ek olarak, idarenin kontrol işlemlerini uzman bir kadro ile yaptığı göz önünde alındığından açık ayıp kavramının, kamu ihale mevzuatı açısından daha geniş bir anlam ifade edebileceği gözlerden kaçırılmamalıdır.
[20] Yapı denetim görevlisi, YİGŞ’nin tanımlar başlıklı 4’üncü maddesinde: “İdare tarafından, işlerin denetimi için görevlendirilecek bir memur veya bir heyeti ve/veya idare dışından bu işleri yapmak üzere görevlendirilen gerçek veya tüzel kişi veya kişiler” denilmek suretiyle, işlerin denetiminin yapı denetim görevlilerince yerine getirileceği belirtilmiştir.
“(1) Geçici kabul komisyonu, kurulmasından itibaren en geç on gün içinde işyerine giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesine göre inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar. Geçici kabule engel bir durum bulunmadığı taktirde, işin geçici kabulünü yapar. (2) Kesin kabul komisyonu, kurulmasından itibaren en geç on gün içinde işyerine giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 ve 44 üncü maddelerine göre inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar. Kesin kabule engel bir durum bulunmadığı taktirde, işin kesin kabulünü yapar. ………………….şeklinde tanımlanmıştır.
|
Online Ziyaretci :
4Bugün Ziyaretci :
51Karar Sayısı :
3233